Contributi dello studio
Obblighi dichiarativi del concorrente ai sensi dell’art. 80 D.Lgs. 50/2016: gli illeciti professionali che hanno perduto rilevanza temporale non devono essere dichiarati. Articolo dell'Avvocato Michele Di Michele pubblicato sulla rivista Appalti & Contratti in data 18 maggio 2021.
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Giurisprudenza
Costo della manodopera e divieto di ribasso assoluto - È illegittima la clausola della lex specialis che impone un divieto assoluto di ribasso dei costi di manodopera, stante il contrasto di tale previsione c on l’art. 97, co. 6 D.Lgs. n. 50/2016 e, più in generale, con il principio di libera concorrenza negli affidamenti pubblici. Ammettendo che le stazioni appaltanti stabiliscano un divieto di ribasso tout court sulla manodopera, si ribalterebbe infatti il sistema previsto nel codice dei contratti pubblici che da un lato intende assicurare il principio di libera concorrenza e, al contempo, il rispetto dei minimi salariali, in una logica di ponderato equilibrio fra libertà d’impresa e tutela delle maestranze – Tar Campania, Salerno, Sez. II, sentenza 18 maggio 2021, n. 1249
Diritto di accesso (alla fase esecutiva di un contratto di appalto) - E’ inammissibile, per difetto di legittimazione attiva e di interesse, un ricorso tendente ad ottenere la declaratoria dell’obbligo della P.A. di consentire il diritto di accesso nei confronti degli atti relativi alla fase esecutiva di un contratto di appalto, ove l’istanza ostensiva sia fondata esclusivamente sulla necessità, dedotta dall'impresa accedente, di controllare vicende che potrebbero astrattamente condurre alla risoluzione del contratto per inadempimento dell’aggiudicatario e, quindi, allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della gara. In tal caso, infatti, è evidente il carattere meramente eventuale dell’interesse correlato all’esercizio dell’accesso e della motivazione che lo sorregge; mentre, al contrario, alla luce delle norme sull’accesso, perché possa fondare una situazione legittimante, l’interesse dell'istante deve essere attuale, concreto e collegato ad atti determinati e sicuramente rilevanti per la tutela della situazione giuridica del medesimo – Consiglio di Stato, Sez. III – sentenza 18 maggio 2021 n. 3842
Cause di esclusione nelle gare telematiche - In una gara telematica, va esclusa l'offerta contenente un documento previsto a pena di esclusione (nella specie si trattava del cronoprogramma) praticamente illeggibile nelle parti essenziali. Né può utilmente distinguersi tra mancata allegazione del documento e sua illeggibilità, ove il documento fosse illeggibile già nella creazione del file e non risulti invece contestato che il problema discende dal mancato funzionamento del sistema – Consiglio di Stato, Sez. V – sentenza 17 maggio 2021 n. 3833
Affidamento diretto sempre alternativo alla procedura ordinaria - L’art. 1, comma 1, del D.L. n. 76/2020, nel prevedere la possibilità di procedere ad affidamento diretto “al fine di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché al fine di far fronte a le ricadute negative” dell’emergenza COVID, non revoca o sospende la disciplina ordinaria. La norma in rilievo non ha dunque inteso conculcare la scelta delle amministrazioni pubbliche di operare mediante la disciplina ordinaria dell’evidenza pubblica con gare aperte in luogo dell’affidamento diretto. Detto altrimenti, l’affidamento diretto non costituisce il modulo procedimentale sottosoglia al quale le stazioni appaltanti debbano obbligatoriamente fare ricorso – Tar Sicilia, Sez. III, Palermo – sentenza 14 maggio 2021 n. 153
Risarcimento del danno da revoca aggiudicazione - Non può essere accolta la domanda di risarcimento del danno da revoca in autotutela dell’affidamento di un appalto di servizi nel caso in cui si sia dato avvio all'esecuzione del contratto soltanto in via di urgenza, in difetto di stipula del contratto di appalto; l’affidamento in via d'urgenza, essendo connotato da intrinseca precarietà, non può infatti essere affatto equiparato ad un contratto di appalto, tant'è vero che esso trova la sua peculiare disciplina nel contesto normativo dedicato alle fasi della procedura di affidamento, cioè alle scansioni procedimentali che precedono la stipula del contratto e, in particolare, al segmento temporale ricompreso tra aggiudicazione e stipula – TAR Campania, Napoli, Sez. II, sentenza 3 maggio 2021, n. 2901
Appalti ad alta intensità di manodopera - Nel silenzio della disciplina di gara in ordine al costo della manodopera, è illegittima la previsione del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso in luogo di quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa in un appalto in cui, in concreto, l’offerta della Società aggiudicataria preveda un costo per il personale pari a circa il 68% del costo complessivo della commessa. Tale conformazione dell'offerta integra infatti la fattispecie di cui all'art. 50 del D.lgs. n. 50/2016 che definisce "servizi ad alta intensità di manodopera" quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto, rispetto ai quali si prevede l'obbligo di aggiudicazione esclusivamente sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa – Tar Lombardia, Milano, sez. I, sentenza 30 aprile 2021, n. 1095
Simmetria tra requisito oggetto di trasferimento e contenuto del contratto di avvalimento - La relazione di simmetria tra requisito oggetto di avvalimento ed il contenuto del relativo contratto (secondo la nota dicotomia tra avvalimento di garanzia – per i requisiti economico-finanziari – e avvalimento operativo per i requisti tecnico-professionali) non deve essere intesa in termini assoluti, ma va correlata allo specifico contenuto del requisito delineato dalla lex specialis, anche alla luce della concreta prestazione contrattuale la cui corretta esecuzione esso è destinato a presidiare. Nello specifico, il “prestito” del requisito di capacità tecnico-professionale da parte dell’impresa ausiliaria inerente ad una prestazione di “dare” (consistente nell’acquisizione della disponibilità di tavoli operatori conformi alle specifiche tecniche di gara e nel trasferimento della stessa alla stazione appaltante) può legittimamente ritenersi integrato dal (mero) impegno di vigilanza e collaborazione, oltre che di eventuale subentro nell’esecuzione della prestazione contrattuale che discende, anche implicitamente, dal contratto di avvalimento e dal vincolo di responsabilità solidale che esso genera – Consiglio di Stato, sez. III, 26 aprile 2021, n. 3364
Soccorso istruttorio nel caso di omessa sottoscrizione dell’offerta - Deve essere escluso un RTI concorrente per omessa sottoscrizione da parte della mandante del file pdf autogenerato relativo all’offerta tecnica. Non è infatti accordabile il soccorso istruttorio per supplire alla mancanza di sottoscrizione dell’offerta trattandosi di carenza essenziale attinente alla volontà negoziale da manifestare in seno alla procedura (nelle sole tassative modalità predeterminate nell’avviso pubblico) la cui sanatoria determinerebbe una inammissibile lesione della par condicio dei concorrenti – Tar Lazio, Roma, Sez. III, sentenza 4 maggio 2021, n. 5172
Revoca dell’aggiudicazione (per rifiuto di stipulare il contratto) - E’ legittima la revoca in autotutela dell’aggiudicazione di un appalto di lavori disposta perché la società aggiudicataria, nonostante la formale consegna al Comune dei documenti necessari per il perfezionamento dell’accordo negoziale, si è sostanzialmente rifiutata di stipulare il contratto di appalto nel termine di legge, a nulla rilevando la circostanza di fatto che, prima del formale invito diretto dell’Amministrazione alla ditta interessata a stipulare il contratto stesso, tra le parti sia intercorsa corrispondenza concernente trattative per la eventuale e/o possibile realizzazione di un’opera differente rispetto a quella prevista dal progetto posto a base di gara – Tar Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, sentenza 20 aprile 2021, n. 391
Esclusione automatica dalla gara per falsa documentazione - La presentazione di documentazione falsa (rappresentante, cioè, un "dato di realtà" accertato essere falso senza alcun margine di opinabilità) comporta – ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis del codice degli appalti – l'esclusione automatica del concorrente senza che residui alcuno spazio di discrezionalità in capo alla Stazione Appaltante, non potendo trovare applicazione la diversa fattispecie escludente – prevista dall'art. 80, comma 5, lett. c-bis del codice degli appalti – relativa alle "informazioni false o fuorivianti" in relazione alle quali non sussiste alcun automatismo espulsivo – Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 6 maggio 2021, n. 353
Remunerazione delle prestazioni rese dalla Centrale di Committenza - E’ illegittima la clausola di un bando di gara che pone in capo al futuro aggiudicatario l’obbligo di pagare alla Centrale di Committenza, prima della stipula del contratto di appalto, corrispettivi (nella specie pari ad una somma corrispondente all’1% oltre iva dell’importo complessivo posto a base di gara) per servizi di committenza dalla stessa fornite ulteriori rispetto ai costi di gestione della piattaforma telematica (per i quali opera ai sensi del comma 2-bis dell’art.41 del Codice dei Contratti pubblici un espresso divieto di richiesta di rimborso a carico dei concorrenti). La clausola che prevede che sia l’aggiudicatario a remunerare la centrale di committenza per i servizi e le attività di gara, in misura percentuale rispetto all’importo a base di gara, ha infatti l’effetto di traslare illegittimamente il peso economico del servizio dall’amministrazione al privato – Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 6 maggio 2021, n. 3538
Risoluzione per eccesiva onerosità sopravvenuta - Non può essere accolta la domanda giudiziale tendente ad ottenere la risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta di una concessione avente ad oggetto il servizio di gestione di una residenza assistenziale, nel caso in cui la parte istante non abbia fornito sufficienti elementi probatori in merito alla effettiva sussistenza dei presupposti della fattispecie risolutoria ex art. 1467 cod. civ. e, in particolare, non abbia dimostrato che la curva di domanda di mercato per il servizio oggetto della concessione abbia registrato imprevedibilmente una drastica e inopinata caduta – TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 10 maggio 2021, n. 472
Affidamento in house di servizi disponibili sul mercato - Stante il carattere secondario e residuale dell’affidamento in house, quest'ultimo può essere legittimamente disposto soltanto nel caso in cui venga dimostrato il ‘fallimento del mercato’ rilevante a causa di prevedibili mancanze in ordine a “gli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche”, cui la società in house invece supplirebbe. – Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 10 maggio 2021, n. 3682
Mancanza nella modulistica di gara del campo per l'indicazione dei costi della manodopera - L'impossibilità per l'operatore economico di indicare i costi della manodopera nella propria offerta (circostanza che consente di ritenere l'omissione sanabile con il soccorso istruttorio) deve impingere in fattori oggettivi non suscettibili di essere superati attraverso agevoli accorgimenti quali l'utilizzo di documentazione editabile caricabile sul sistema telematico. La circostanza che il documento di offerta del sistema telematico non presenti una sezione per l'indicazione dei costi della manodopera non è quindi sufficiente a consentire l'esperimento del soccorso istruttorio laddove sia possibile caricare a sistema un documento in formato editabile che contenga la chiara indicazione di tali voci – Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 11 maggio 2021, n. 3699
Segnalazioni
Bozza del nuovo dl Semplificazioni, le novità per appalti e contratti pubblici – La nuova bozza del 26 maggio presenta sensibili modifiche rispetto alla prima versione inizialmente diffusa in data 21 maggio u.s. In particolare, si segnala che nella nuova bozza:
- deve essere ancora definita la durata del regime transitorio e i termini della proroga delle norme del DL 76/2020. È dunque possibile che la deroga operi in misura ridotta rispetto al 31.12.2026 inizialmente ipotizzato;
- sono stati mantenuti i limiti al subappalto al 40% “in attesa di una complessiva revisione della disciplina”;
- sembra invece confermata la nuova soglia dell’affidamento diretto per servizi e forniture di importo inferiore a 139.000 euro e le nuove soglie per le procedure negoziate per i lavori (da 150.000 ad 1 milione di euro con cinque operatori e da 1 milione di euro alla soglia UE con dieci operatori);
- sembra infine confermata la possibiltà di appalto integrato per l’attuazione degli interventi del PNRR.
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Novità appalti pubblici nel PNRR – nell'ultima versione del PNRR è prevista l'introduzione di una normativa speciale sui contratti pubblici che rafforzerà le semplificazioni già varate con il Decreto semplificazioni prorogandone l’efficacia fino al 2023, con particolare riguardo alle seguenti misure:
- Verifiche antimafia e protocolli di legalità;
- Limitazione della responsabilità per danno erariale ai soli casi in cui la produzione del danno è dolosamente cagionata dal soggetto che ha agito, ad esclusione dei danni da omissione o inerzia;
- Istituzione del collegio consultivo tecnico con funzioni di assistenza e di risoluzione delle controversie in via stragiudiziale riducendo il contenzioso davanti all'Autorità giudiziaria;
- Individuazione di un termine massimo per l’aggiudicazione dei contratti, con riduzione dei tempi tra pubblicazione del bando e aggiudicazione;
- Individuazione di misure per il contenimento dei tempi di esecuzione del contratto, in relazione alle varie tipologie di contratti.
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ANAC, avviata nuova funzionalità per la verifica della qualificazione degli esecutori di lavori pubblici – In data 5 maggio 2021 l'ANAC ha reso nota nota l’entrata in esercizio di una nuova funzionalità di ricerca per individuare le imprese in possesso di attestazione di qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 Euro.
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ANAC, delibera n. 329 del 21 aprile 2021 – L’ANAC ha fornito chiarimenti sull’inquadramento giuridico dei procedimenti di valutazione delle proposte di project financing a iniziativa privata e sulla qualificazione dei provvedimenti recanti la valutazione positiva o meno di fattibilità delle medesime proposte nonché, nel caso, sulla riconducibilità degli stessi agli obblighi di pubblicazione del decreto 33/2013.
